小议保全证据公证的审查

小议保全证据公证的审查

浙江省温州市华东公证处 陈曦

    摘要：近年，我国高新技术产业和互联网发展迅速，侵权行为也随之频发，如何保护互联网证据，防止侵权行为，日益受到人们重视。而电子证据具有发布的便捷性、传播的广泛性、删除的迅速性，使得其取证极为困难。基于证据是诉讼之王的特性，国际上通用的保护知识产权的重要法律手段即是公证，其能固定侵权行为证据，形成完整的证据链条，助权利人解决举证难题。但办理新型互联网电子证据，我们还处于摸索阶段，许多新类型电子证据保全方式,因公证人员自身的专业、技术限制，在审查电子证据是否携带病毒、是否经过篡改、是否暗箱变更进入路径等诸多问题，已成为开展对保全业务范围和深度挖掘的重要阻碍。

关键字：互联网 知识产权 保全证据公证

    如今，知识产权保护已纳入国家发展战略，并得到司法部、中国公证协会高度重视。2017年，司法部会同国家工商行政管理总局、国家版权局、国家知识产权局联合印发《关于充分发挥公证职能作用 加强公证服务知识产权保护工作的通知》，对公证服务知识产权做了充分肯定。

一、知识产权公证保护现状

目前，知识产权从最开始的申请到使用、转让、侵权，都离不开公证的参与，作为知识产权保护中的一股重要法律力量，公证所发挥的作用日益明显。

其中知识产权涉及的保全证据，目前可由人民法院或公证机构办理。人民法院的诉前证据保全要求高且缺乏便捷性、及时性，有时无法满足当事人取证需要。基于公证专业性、便捷性、及时性等特点，当事人多把保全证据公证作为首要取证方式。

二、知识产权公证保护从传统到新型的转变

    1、逐步由线下转移至线上、线下共同开展。互联网电商平台的发达，使得侵权产品得以在线上交易贩卖，线下保全公证容易受地域局限性，而线上、线下同时开展，不仅扩大了对知识产权的保护范围，而且使得维权更为便捷。

    2、传统事后保护到现今事前保护。例如：近年推出的“公证云”APP、“知识产权公证服务平台”等，对于马上要灭失、更新换代迅速、在先使用等的知识产权，当事人自己就能对证据及时固定，存储在公证机构平台上，以备维权所需，真正发挥了公证预防纠纷的作用。

    3、提供了更多新型的保全证据方式。目前开展了更多新型的保全证据方式，如调查问卷保全、网络购物保全、实物文件保全、日志文件保全、无人机高空保全，为当事人提供了更多维权范围。

三、办理保全证据公证的理论原则

保全证据公证多用于法院诉讼，为获得法院采信，对保全证据公证办理条件及程序的要求非常高。证据的形式和内容既要符合实体法要求，又要符合程序法要求。从而做出是否受理及如何办理，使申请人的证明作用最大化。保全涉及人身、财产等诸多法律关系，其审查的灵活性及范围也是远超传统公证业务。

对于保全证据的办证应当奉行以下三个原则：

（一）真实性。即“所见即所得”，这一价值为公证活动核心，强调公证人员在办证过程中应忠于事实，按实际情况对保全证据的全过程如实出具公证书。

1、保全证据内容和流程的完整性。保全公证内容和流程是相辅相成的，完整性也是真实性的本质要求。保全公证的内容即是保全办理涉及的客体，在审判实践中，对于一些保全内容不完整性，主要体现在：对于公证取证的详细地址记载有误或缺失，涉及侵权客体品目繁多的情况下，客体的名称或者整体情况没有完整的保全记录等。保全公证的流程即保全的步骤，在一些步骤复杂的保全中，常容易发生步骤遗漏，而一些细节步骤的缺失是致命的，如缺失购买保全中的交易环节、缺失对对方身份的固定环节等，这是直接关乎该保全证据公证能否被法院采信、证明最大化的关键。

2、保全证据整体流程要具有连续性。对于保全证据的要求，在1999年，司法部的文件中就曾明确指出，保全的行为应当具有“连续性、客观性、真实性”，这是衡量保全证明力的标准。在诉讼程序中，证据链才是诉讼成败关键，对于保全公证的要求亦如是。保全公证应当尽可能帮当事人保全事件的完整性、关联性，如：从一个公司的门店进行对侵权商品的购买保全，该门店地址是从公司官网获知，那么为了证明确是该公司贩卖的侵权产品，应当建议当事人对该公司官网同时进行保全公证。                

3、保全物证的封存要求。对于需向法庭或其他争议解决部门呈送的保全物证，应当及时妥当的进行封存。封存之前，物品应当始终在公证人员的监控之中，封存的首要应当是无法私自拆开、掉包。封存物品要尽量避免封条遮挡原包装或物品的文字、图片等外观标识，必要时应当另行包装封存，对于各个封口应当全方位粘贴封条，并由公证人员与当事人一起在封条粘贴骑缝处签名，封条上写明公证书受理号、时间等，并由胶带加以固定，并全方位拍照保存附于公证书后，并提醒当事人对封存物妥善保管。

保障保全公证的真实性直接决定了法院、争议解决部门在审理活动中对于公证书的采信与否，是保全证据最为关键的办证原则，亦是公证公信力的最佳体现。

（二）客观性。是对公证人员职业立场和职业态度的严格要求。客观原则是公信力的必然要求，所谓客观即指公证机构及公证人员在办理公证的过程中，必须忠于客观事实，不能主观臆定办证。

1、申请主体客观性。在公证受理环节，常会碰见法院受理案件中原、被告均于同一家公证处的同一位公证员办理保全证据公证。但是公证员有别于律师仅为自己受委托的一方当事人维护合法权益的职能，在司法部的规范性文件中，对于公证员作为“中间人”的角色也进行了定性，公证的保全证据应当是保护各方的正当利益，而不对当事人是否存在对立关系、保全内容存在相反事实等进行价值判断，是对客观证据进行保全公证，而不是维护一方利益。

2、办证过程中立性。公证人员在办理保全证据环节，应是充当一个监督员的角色，对于当事人在保全证据中亲自从事的行径进行记录，而不应直接代替当事人参与整个保全的全过程，究其原因是亲自介入涉案案件，间接导致公证人员陷入纠纷争端之中，且自身在办证过程的询问方式上容易带有自身感情色彩和价值判断，使得职业立场和职业身份发生扭曲。

   （三）合法性。程序合法、取证方式合法，是公证活动中最为基本的要求之一。保全证据公证的合法审查要求有别于传统公证，即即使是当事人的确从事了某种违法行为，他也具有提起该项保全公证的申请权利。保全证据的特性为，未必需要对证明对象本身是否合法进行审查，只需对公证保全的事项进行合法性审查。

    1、程序合法要求。程序合法即程序正义，是法治的核心要求。《公证法》、《公证程序规则》都对公证程序进行了明确规定。例如保全证据中：必须有二人共同外出办理，且承办公证员应当亲自外出办理，且不能采用法律、法规禁止的方式办理公证；办理公证必须要先申请、立案，才能进入办理阶段等。

    2、取证方式要求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定确立了民事诉讼中的非法证据排除规则。如在保全证据公证中，尤其要注意收集证据是否侵犯到他人通信秘密、个人隐私，如“钓鱼、陷阱取证”、撬锁破锁取证、秘密取证、非法购买、假冒他人等诸多对他人利益造成不利影响的取证方式。

    3、前提、后果合法要求。前提合法：（1）、当事人是否与保全的公证事项存在关联性（2）、保全事项不违反法律、法规规定（3）、保全证据的办理范围应是在民商事领域及少部分行政领域，谨慎对待刑事领域需要收集的证据材料，这通常是公安部门需要立案侦查后来收集的证据材料。后果合法：明确公证职能在于预防纠纷，而不能刻意引起纠纷，对于可能用于威胁、恐吓、敲诈等证据的收集，应当提高警惕性，防止发生不良后果，从而引起新的纠纷争端，这便违背了公证介入初衷。

    四、办理保全证据公证的操作原则

   （一）保全网页审查

1、网页是否经过备案。依据《立法法》和《法规规章备案条例》等的规定，由网站的创建者向国家有关部门申请备案。目前，国内主要有ICP备案和公安局备案，网站备案目的首要是防止在网上从事非法网站经营活动，打击不良互联网信息传播。如果网站不备案，很有可能被查处以后关停或者屏蔽，所以经过备案的网站，实际是经过相关部门资质审查，是保全证据的首选网站。

2、软件、网页是否大众。例如QQ、微信、邮箱、淘宝等,这些程序是多数人常用的软件及网页,能明确正规开发商，对于操作流程等亦有深入了解, 由公证人员监督当事人采用的保全方法、操作形式，应符合日常使用该软件及网页的常规操作流程。

3、下载过程是否合规。在操作流程中，应审慎对待下载，下载步骤应符合常规操作流程，下载程序保存在特定文件夹中，不打开下载的程序为宜，防止该程序带有病毒，更改保全文件及损害相关保全设备。将该特定文件夹刻盘并密封附于公证书后，提交争议解决部门。

（二）保全所用设备的审查

    保证设备的专用性，避免使用公证员个人出资购置的设备、手机、笔记本电脑等。除了外出保全为隐蔽需要使用手机取证拍照，应尽量使用相机，以保证拍摄的质量及专业性。对于当事人提供的设备，应做清洁性检查，必要时可格式化或重装，由公证处专业计算机操作人员通过正规官网进行重装，然后进行保全证据的步骤，并在公证书中详细记载该过程。必要时可以使用公证处的保全专用电脑，对全程步骤进行再操作后对比两者，步骤、网页导向应当具有一致性，

1、计算机操作。公证机构办理保全互联网电子证据公证，首选公证处保全专用计算机及网络环境，避免因设备清洁性导致证据缺陷。在公证机构场所以外取证，应对计算机、外接存储介质（例如，移动硬盘、U盘等）进行清洁性检查。通过计算机访问域名可能存在“假链接”，即通过修改计算机的系统文件，或修改服务器中的设置，可使域名指向本地硬盘预存的网页或特定网址。人民法院在相关判决中对公证机构进行计算机清洁性检查的态度也是非常明确的。公证机构在取证时应使用正版软件，浏览器建议首选“IE浏览器”，如选择其他浏览器，应写入现场记录。

2、移动手机设备操作。首选公证机构提供的保全专用手机，当事人有需要，可使用当事人的手机进行操作，操作前要求关闭后台所有应用程序，并检查手机状态，准确记录手机品牌、独有序列号，软硬件设备情况等，操作软件应是正规途径下载，避免当事人使用破解或仿制软件进行保全，在笔录中做好清洁性责任提示，让有关清洁性检查问题的举证责任转移。

3、“公证云”平台操作。“公证云”平台是公证机构的存证平台，当事人可以使用自己的手机或计算机对证据及时进行固定，存储在平台上。公证机构证明图片、录音、录像等从存储在“公证云”平台上到出证时未被修改。在出证下载时核对MD5码，防止存证被篡改。

（三）保全操作主体

1、公证人员操作：对于没有明确身份要求、操作难度较大、使用公证处专用设备进行保全的，可由公证处计算机操作人员进行操作，当事人在现场进行步骤、路径的指引、确认，并在公证书记录。在笔录记录，保全操作开始至结束，当事人未曾接触保全专用设备，保证设备清洁性。

2、当事人操作 ：当事人利用自己的电脑、手机等智能设备进行操作，应让当事人亲自操作，防止涉及他人隐私等，但应请公证处专业人员检查电脑、手机清洁性，并应当提请当事人注意，设备的清洁性由其进行证明。

五、知识产权保全证据的创新发展

    在全民创新背景下，知识产权也在不断的发展和创造，为了更好地服务知识产权保护工作，公证的业务范围、办证方式也需要不断的开拓和发展。      

近年，公证针对知识产权保护发展迅速，例如：北京推出的“智慧保险箱”、上海推出的“公证证据宝”、厦门推出的“公证云”等公证服务模式，使得公证真正迈出传统业务的关卡，迈向全新的互联网+公证的办证模式，积极参与到知识产权的事前、事中、事后保护。但权利人对于知识产权的重视程度；公证对于知识产权保护方式的局限性；公证人自身的知识、技术、专业限制；公证对于知识产权保护的宣传力度等都还有待提高。例如：植物新品种、歌曲表演方式、原产地标记、游戏源代码、非物质文化遗产等知识产权的类型保护业务还较为空白，急需加大对专业性人才的培养及宣传投入等，只有全民对知识产权保护的重视，国家知识产权的长远蓬勃发展才是能够遇见。对于知识产权保全证据公证，公证人身上肩负着保障人民权利、促进司法公正的义务，未来之路任重道远。

参考文献：

司法部、中国公证协会编：《公证程序规则释义》，法律出版社2006年版

王胜明、段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版

薛凡主编：《司法视野中的公证保全证据》，厦门大学出版社2014年版

毕玉谦主编：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>理解与试用》，中国民主法制出版社2002年版

《对民事证据陷阱取证方式应进行利益衡量》，载《人民法院报》2007年3月26日

许曼青：《浅谈互联网电子证据保全公证》，载《法制与社会》2018年1期

《公证制度保护知识产权作用应引起重视》，载《法制网-法制日报》2015年06月25日