从继承法的修改预期看继承类公证的业务转型

我国法律并没有对一些重大民商事活动作出公证前置的规定，但是由于历史因素、继承法的不完善以及法院审判负担等原因，继承权公证在很长一段时间里成为了公证机构的一项重要的业务。随着我国不动产统一登记制度的建立，不动产继承权公证的前置程序被取消。由于继承权公证业务与我国现行继承法相关，即便没有法规层面的取消继承权公证的前置程序，继承法的修改亦将对继承权公证的存续产生重大影响。而继承法修改或者重新立法在即。[①]进入21世纪以来，我国民法学界曾经兴起了一次编纂民法典的热潮，其中继承法的修订至2012年已经有了比较充分的准备，有关专家学者陆续提出了数个继承法修改建议稿，如杨立新、杨震的《中华人民共和国民法继承法编（草案）》修正草案建议稿；陈苇的《中华人民共和国继承法》修正案建议稿；梁慧星的《中国民法典草案建议稿》继承编；王利明的《中国民法典草案建议稿》继承编等。虽然建议稿内容不尽一致，但有些基本制度的修改和完善比较明确，本文将在分析继承制度几个重大修改的基础上，提出在新的继承法预期环境下公证制度的作用及公证机构的继承类业务转型。

一、现行继承法与继承权公证的关系。

八十年代初期公证很少介入遗产继承领域。随着经济不断发展，法制环境改善，继承移转财产手续也不断完善。对于继承人之间继承时可以协商一致的遗产继承，在中国民众将诉讼视为不光彩不和睦行为的传统下，选择由公证机构确认继承权是一种水到渠成的过程，经过几十年演变遂成趋势和新习惯。但是继承权公证发展的一个重要基础是现行继承法规范的继承制度，继承法和继承权公证的关系以及由此形成的继承权公证的特点可以择要从以下几个方面探讨。1、对遗产的处理不设期限。继承人可以随时要求继承，公证机构办理的公证中被继承人死亡十几年或几十年的事项占据相当的比例，在农村还相当普遍，继承人完全可以根据需要才来办理继承。2、放弃或接受继承的性质没有界定。未明确规定放弃或接受继承及于全部遗产，公证实务界专家得以解释为继承人可以对任一部分遗产表示放弃或接受，其结果是继承人可以就任一部分遗产办理一个继承。因此对于一个被继承人继承可以多次发生，继承权公证也可以多次办理。3、继承法第二十五条的规定对放弃或接受继承不设期限，因为放弃和接受继承是遗产处理的逻辑前提。结合上述第2点所述的多次继承的情况，实际上造成一种无法预知的一个自然人死亡后继承是否完成的效果。4、继承法规定清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务以被继承人的遗产实际价值为限，又没有对债权人保护的配套规定，长期以来，被继承人的债权没有得到应有的保护。继承人当然只注重于财产继承，无需关注债务，公证机构在办理继承权公证时也无须实质关注被继承人生前债务。

放弃或承认继承，不得就遗产或应继份之一部分而为之，此为“承认抛弃不可分之原则”[②]。德国民法典第1950条：“接受和拒绝，不得限于遗产的一部分。部分接受或者部分拒绝是没有效力的。”[③]前述关于我国公证界对放弃继承可分性的解释并不基于一般的继承理论，从现行继承法的规定也不能作此推导。但是这种“分散”而“放任”的遗产处理方式在衔接习惯和现代民法意识薄弱状态上起到了“过渡性”作用，对解决“历史遗留问题”发挥了职能。“存在的合理性”得到体现。随着市场经济阶段的持续推进，社会财富结构发生根本性改变，现代法律意识不断培育，继承领域将要迎来重构的继承法。

二、继承法修改趋向中影响公证业务的要点。

从以上专家诸多的继承法建议稿中可以看出，在民法典的重新编订计划中，继承法的修改是大刀阔斧的，几乎是重构。继承法修改讨论中的热点聚焦在遗产范围、继承人范围、遗产管理、遗产清算等方面，尤其是新设制度如数字遗产、归扣、特留份、遗嘱信托等。公证同仁在参与过程中更关注诸如遗嘱的优先效力之类涉及“切身利益”的问题，其实与公证相关的继承法修改内容大多不在“热点”之列，因而似乎被公证界忽略，这将根本影响公证在未来继承法中的存在。以下分析几个直接关涉公证方面的重大修正。

1、整体继承。继承人在继承开始时，承受一切遗产，继承人有数人时，遗产在分割前归全体继承人共同共有。杨立新建议稿第四条第一款：“继承开始时，由继承人全体概括承受遗产上的权利和义务”，王利明建议稿第五百四十八条第三款：“继承人有数人时，遗产在分割以前归全体继承人共同共有”，因此，继承人不得部分放弃或接受继承。梁慧星建议稿第一千九百二十七条第二款：“部分接受或放弃继承的意思表示无效”，全部遗产作为一个整体进行分割和债务清偿，不能就遗产之一部分进行单独处理。

2、有条件的限定继承。继承人以其所接受的遗产实际价值为限对遗产债务承担责任，继承人放弃继承的，对遗产债务不负偿还责任。这与现行继承法立法旨意相通，但为防止继承人非善意利用限定继承利益，损害被继承人的债权人合法权益或拖延处理继承事务引致法律关系不稳定，继承法通常设立对限定继承排除的规定，如继承人已经处分遗产、恶意隐瞒遗产、怠于编制遗产清册时，继承人对遗产债务负无限责任。

3、限期继承。继承开始，继承人须于一定期限内作出接受或放弃继承，继承人、遗嘱执行人或遗产管理人须于一定期限内编制遗产清册，人民法院或继承法规定的有资格的主体须于一定期限内发出遗产债权申报公告，遗产债权人须于一定期限内申报债权等，从而使因被继承人死亡引致的产权关系及时归于稳定。

4、注重保护遗产债权人利益。有条件的限定继承和限期继承与遗产债权人利益保护密切相关，编制遗产清册以避免遗产与继承人固有财产混同，债权人在债务未受清偿前得向法院申请禁止遗产分割或申请进入遗产清算程序，对怠于履行相关义务或积极损害遗产债权人利益的继承人予以惩罚（如承担无限责任）。

遗嘱公证的优先效力受到多数专家的反对，即使在现行继承法下，遗嘱公证业务也已经受到了很大的冲击，笔者以为取消遗嘱公证的优先效力对遗嘱公证业务的影响有限，而且遗嘱公证业务更侧重于社会效益，对公证事业的发展影响相对偏弱。公证界倾注力量关注继承法修改中遗嘱公证问题有“捡了芝麻丢了西瓜”之嫌。

根据整体继承的原则，不能就遗产之一部分进行处分。 “在分割前共同继承人之应有分，惟按其应继分对于遗产全体而潜在，对于构成遗产之各个财产，无应有分。从而不得处分之。”[④]遗产的整体继承是继承人决定承认或放弃继承权的必要准备条件，同时也是承认或放弃继承权不可分原则的法律结果。而被继承人的债权人的利益只有通过遗产的全面清算才能得到有效保护。按照新的继承法立法逻辑结构，对单个财产的处分将导致继承人承担债务清偿的无限责任。因此根据继承法修订的预期（专家相对一致的建议），在新的继承法下，目前对遗产之构成部分的单个或数个财产确认所谓继承权的做法将是违法的，即传统的继承权公证业务将不复存在。

三、继承类公证的业务转型。

《继承法》自1985年10月1日颁布实施以来30多年，期间从未进行修改，民法学界对继承法的修改表示出极大的热情，但是法官却对此持消极态度，表达的主要理由是目前继承法及司法解释规定比较完备、继承法基本适应当前社会生活、司法实践上也无迫切需要，且法院受理的继承纠纷案件占受案总数的比例一直很低。[⑤]法院受案少的一个重要原因是公证机构处理了大量继承事务，公证机构处理的虽然是继承人之间协商一致的继承事务，但如果没有公证机构的处理，继承纠纷案件必然会大幅上升。法官之所以对修改继承法持消极态度，恐怕一个重要原因是修改后的继承法会将大量继承事务转移到法院。而且按照新的立法理念，并非只是因对继承权的争夺或债务清偿产生“纠纷”才引起继承案件上升。被继承人死亡后，法律拟制为独立民事主体的注销或者破产（遗产不足清偿生前债务），注销清算或者破产清算涉及的法律关系和处置程序相当复杂，根据一般的立法例，继承人应于一定期限内编制遗产清册并提交于法院，法院须于一定期限内发出公告，催告遗产债权人申报债权，之后进行债务清偿，债务清偿后的剩余财产在继承人之间进行分割。因此，如果继承法修改，绝大部分继承都要进入法院处理，这是我国法院不能承受之重。外国多有设立家事法院专门处理继承等家事事务也就不足为奇了。

然而这正是公证机构发挥其职能、拓展业务新领域历史机遇。最高人民法院 司法部于2017年6月联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，在北京等十个省市自治区开展公证机构参与法院调解、取证、送达、保全、执行等司法辅助工作。试点地区很多公证机构参与并取得初步成效，有效缓解了法院的负担，助力法院开展以审判为中心的司法改革。公证机构既具有处理继承事务的丰富经验，又初步积累了司法辅助的经验，在继承事务中转变角色并不困难，具体来说，公证机构将从自己确认继承权的职能转型为协助法院确认继承权和分割遗产等职能。公证机构参与司法辅助业务涵盖范围很大，如证明遗产清册的编制或参与编制遗产清册、协助法院通知继承人、起草债权申报公告、登记债权、召集债权人会议、主持协商或调节债权清偿方案、在继承处理完成后出具继承证书等。此外，公证机构可以根据法院的委托调查继承人、调查遗产、确认遗嘱效力、确认放弃或接受的效力、调查必留份享有权利人状况、对继承权是否丧失提出法律意见等等。以下择要分析几个转型业务：

1、证明遗产清册的编制或参与编制遗产清册。王利明建

议稿第五百五十一条第一款：“遗产管理人应当及时清理被继承人的生前财产，编制遗产清册，并向公证机关进行公证。”杨立新建议稿第七十七条第一款：“遗产管理人应当在就任后六个月内编制遗产清单并进行公证”。日本民法典第一千零一十一条：“（二）继承人有请求时，遗嘱执行人应会同继承人制作财产目录，或者使公证人制作财产目录”。[⑥]公证机构承担遗产清册的实质审查责任，并履行以下职责：查验继承人提供的权属证明和其他必要材料；就有关事项询问继承人；如实和及时地对有关事项进行公证；要求继承人补充材料，必要时可以实地查看。

    2、参与遗产管理或成为遗产管理人。遗产管理人一般由

遗嘱执行人或继承人担任，在没有遗嘱执行人和继承人、继承人的行为已经或将要损害遗产债权人利益等情况下，利害关系人可以申请人民法院在继承人之外指定遗产管理人。《企业破产法》第二十四条：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”公证界已就公证机构以破产管理人的身份从事破产管理实务工作进行论证。[⑦]遗产管理和破产管理虽不相同，但在程序上和专业性上有相当的同质性。遗产如果不足以清偿债务，实际上就是按照破产规则来进行遗产管理。根据遗产管理人的一般职责，公证机构成为遗产管理人或参与遗产管理时应着重注意以下职责：谨慎保护和管理遗产；查明遗嘱并核验遗嘱效力；查明遗产并通知相关权利人；编制遗产清册；通知债权人；清偿债务；分割并移交遗产等。

3、提存。在遗产保管阶段，提存可以因继承人和被继承

人财产分离的需要、可以因遗产管理人不当管理予以纠正的

需要、可以因遗产的物理形态不适宜保存而变卖从而以新的

形态保存的需要、可以因遗产价值波动（如证券、期货）较大予以保值处置的需要等。在遗产清偿分割阶段，提存则可以适用于债权人或继承人暂时不能查找的应得份额的保留、胎儿继承份额的保留、特留份的暂时保留、遗产分割折价款的暂时保留、继承费用的提取保留等。

在司法辅助之外，传统的继承公证业务仍将存在，如遗嘱公证、放弃继承声明书、遗赠扶养协议等等。但传统业务将注入新的内容，单就遗嘱而言，遗嘱的形式和内容多样化，密封遗嘱、遗嘱信托进入立法视野，遗嘱保管业务呈上升趋势，遗嘱开启可能成为一个法律程序。

四、结语

纵观继承法修订中的专家学者意见，为了减轻基层人民法院工作压力、节约司法资源，让公证机构参与到继承活动中的呼声占据一定比例。但是立法是一项复杂的博弈，公证机构和行业主管部门应当提早介入，找准公证的定位，研究公证职能在继承中的价值所在，高质量地提出立法建议，把公证在新继承法中的业务转型打造成一片蓝海。